De la familia ortodoxă românească la parteneriatul civil occidental

I. Argument

 Statul Român și societatea civilă din țara noastră sunt confruntate cu o problemă importantă și anume refuzul de a recunoaște căsătoriile dintre homosexuali încheiate în alte țări, refuzul de a considera că aceste cupluri formează o familie în sensul reglementat de legislația română și de a acorda drepturi partenerilor unor asemenea cupluri identice celor recunoscute membrilor familiilor tradiționale.

Situația nu este deloc favorabilă pentru Statul Român și nici pentru societatea pentru care, de mii de ani, de când există poporul român și chiar mai înainte de formarea poporului român, temeiul de existență al familiei îl constituie căsătoria liber consimțită dintre un bărbat și o femeie, iar familia tradițional românească este clădită și există în spiritul valorilor și prescripțiilor milenare ale dreptei credințe ortodoxe.

Din nefericire, există decizii ale Curții de Justiție a Uniunii Europene (CJUE) și chiar ale Curții Constituționale a României (CCR), care obligă autoritățile să recunoască în țara noastră căsătoriile dintre homosexuali încheiate în străinătate, să accepte că aceștia formează o familiei și au drepturile pe care legea le conferă familiilor tradiționale bazate pe căsătoria dintre un bărbat și o femeie.

Neobținând o astfel de recunoaștere din partea autorităților române, mai multe cupluri de homosexuali au formulat acțiuni la Curtea Europeană a Drepturilor Omului (CEDO), împotriva Statului Român reclamând încălcarea unor principii și drepturi consacrate de Convenția pentru apărarea Drepturilor Omului și a Libertăților Fundamentale, adoptată la Roma în 1950 și intrată în vigoare în anul 1953.

Prezentăm mai jos principalele argumente pe care un cuplu de homosexuali și Asociația ACCEPT le susțin în motivarea acțiunii lor:

Adrian Coman și Clai Hamilton sunt împreună de mulți ani și încearcă să convingă autoritățile că pot fi soți și în acte. Demersul lor nu a avut sorți de izbândă în România și, alături de Asociația ACCEPT, au dat România în judecată la CEDO. Procesul a început recent cu o celeritate deosebită pe care Curtea de la Strasbourg nu o manifestă în alte numeroase litigii.

Reclamanții invocă încălcarea dreptului lor la căsătorie, nediscriminare, viață de familie și acces la justiție.

Adrian Coman și Clai Hamilton au fost recunoscuți ca soți și, implicit, ca familie, de Curtea de Justiție a Uniunii Europene (CJUE) și de Curtea Constituțională a României (CCR) în vara anului 2018. Aceste două decizii, în opinia noastră contrare principiilor tradiționale ale dreptului, tratatelor internaționale în materie, Constituției României și legislației interne privitoare la familie, reprezintă cele mai importante precedente juridice stabilite în ultimul deceniu pentru recunoașterea dreptului la familie cuplurilor de homosexuali în Uniunea Europeană și în România.

„Decizia CJUE, care stabilește recunoașterea căsătoriilor între persoanele de același sex în dreptul european, cel puțin în materia liberei circulații, este una obligatorie pentru instanțele și autoritățile publice din România. Decizia CCR recunoaște, pentru prima dată, dreptul la viață de familie al femeilor lesbiene și bărbaților gay în România și indică, încă din 2018, faptul că Parlamentul trebuie să adopte o lege care să protejeze aceste familii”,

afirmă în motivarea acțiunii lor cuplul de homosexuali și Asociația ACCEPT.

Potrivit reclamanților, în aproape trei ani, ambele decizii au fost ignorate de puterea executivă, legislativă și judecătorească. Instanțele, care ar fi trebuit să soluționeze cazul de discriminare inițiat de Adrian, Clai și ACCEPT împotriva Inspectoratului General pentru Imigrări (IGI) și Ministerului pentru Afaceri Interne, au eșuat.

„Judecătoria Sector 5 și Tribunalul București au invocat din oficiu excepții procedurale, clamând o aberantă lipsă de interes a părților pentru rezolvarea cauzei, în loc să aplice deciziile instanțelor superioare. Astfel, judecătorii celor două instanțe au negat accesul nostru la justiție și la o soluție pentru problema de fond: imposibilitatea soților Coman-Hamilton de a locui ca familie în România, din cauza refuzului IGI de a emite în 2013 un permis de ședere pentru Clai (cetățean american), motivând discriminatoriu că România nu recunoaște căsătoriile între persoane de același sex încheiate în afara țării”,

mai susțin reclamanții din această cauză.

Statul Român este acuzat pentru că în tot acest timp practica autorităților nu s-a schimbat; Parlamentul nu a reglementat parteneriatul civil și Guvernul nu a coordonat o reformă administrativă care să armonizeze legislația națională cu cea europeană în materia liberei circulații pentru cetățenii europeni.

„Această din urmă problemă este analizată și de Comisia Europeană, care a declanșat în august 2020 o procedură de pre-infringement împotriva României, ultimul pas înainte de declanșarea procedurii judecătorești la CJUE pentru încălcarea legislației UE prin neîndeplinirea obligațiilor de către un stat membru. Prin procedura de pre-infringement se încearcă un dialog cu statul, înainte de a fi trimis în judecată de către Comisia Europeană”,

susțin aceiași reclamanți.

„De aproape nouă ani suntem în instanțele din România și Europa. Refuzul statului de a ne recunoaște căsătoria nu ne permite să avem reședința în România. Dacă s-ar întâmpla ceva cu părinții mei, care locuiesc în România, nu am putea să fim alături de ei ca familie, din cauza restricțiilor de circulație impuse pentru limitarea pandemiei. Deși soții cetățenilor români au dreptul să intre în țară, Clai nu își poate exercita acest drept. El nu poate obține nici permis de ședere, nici certificat de căsătorie transcris, prin care să arătăm că formăm o familie. Este revoltător că suntem încă în această situație, în ciuda eforturilor făcute și în disprețul deciziilor CJUE și CCR, care deja au clarificat legislația în materie. Sperăm să ne găsim la CEDO dreptatea și avem încredere că noile autorități române vor pune capăt acestor discriminări, cu sprijinul Comisiei Europene”,

a spus Adrian Coman.

Iustina Ionescu, avocată de drepturile omului care reprezintă cuplul în toate aceste spețe, afirmă că faptele reclamate de Adrian, Clai și „ACCEPT” la CEDO sunt extrem de grave, pentru că România face „un abuz fără precedent”.

„Dreptul european face parte din cel național, și trebuie aplicat direct de judecători și celelalte autorități. Avem încredere că CEDO va institui printr-o decizie favorabilă în acest caz un drept la căsătorie în Europa pentru persoane LGBTI, deci fără discriminare, în baza jurisprudenței anterioare a curții, care consideră că, odată statuat în dreptul național, dreptul la căsătorie trebui reglementat efectiv. Dreptul la căsătorie pentru Adrian și Clai a fost deja recunoscut de CJUE și el nu poate rămâne un drept iluzoriu, ci trebuie să poată fi exercitat efectiv. Or, în absența posibilității de transcriere a căsătoriei încheiate în Belgia, Adrian și Clai nu au posibilitatea să primească o carte de rezidență pentru că, în fapt, căsătoria lor nu e recunoscută de România”,

susține avocatul.

Sunt oare întemeiate și legitime acuzațiile formulate de cuplul de homosexuali și de Asociația ACCEPT? Pot fi considerați că formează o familie asimilată familiei tradiționale românești întemeiată pe unirea liber consimțită dintre un bărbat și o femeie și pot avea același statut juridic? Statul Român a încălcat drepturi și libertăți fundamentate recunoscute de Constituție și de instrumente juridice internaționale cuplului de homosexuali ? Sunt întrebări la care încercam să răspundem succint în acest studiu.

II. Familia tradițională ortodoxă

Căsătoria, actul de unire liber consimțit dintre un bărbat și o femeie prin care se întemeiază o familie nu este un simplu fapt social sau o creație juridică, așa cum a ajuns să fie considerată în occident de către protestanți, atei și guvernanții atei. 

„Pentru dreapta credință ortodoxă nunta este o Taină a Duhului Sfânt. Săvârșind Taina nunții, preotul constată nu înfăptuirea unui fapt social oarecare și impersonal, ci lucrarea directă a lui Hristos asupra bărbatului și femeii care se unesc prin iubire, sau întâlnirea personală a celor care primesc această Taină cu Hristos. Săvârșitorul propiuzis al Tainei Nunții și a celorlalte Taine este Hristos Însuși în mod nevăzut.”[1]

Aceasta este deosebirea de esență și radicală dintre căsătoria și familia tradițional ortodoxă și oricare altă formă de parteneriat civil între homosexuali sau heterosexuali, concepute ca forme exclusiv juridice de către atei și guvernanții atei care desconsideră și prigonesc dreapta credință ortodoxă. De aceea, nu poate exista compatibilitate între căsătoria și familia tradițională, ortodoxă română și parteneriatele civile și nici acestea nu pot fi recunoscute ca formând o familie. Pentru a avea legitimitate ontologică, normele juridice și morale nu pot și nu trebuie să fie contrare dogmei și adevărurilor de credință ale ortodoxiei.

Este o gravă greșeală a guvernanților zilelor noastre de la toate nivelurile și din toate structurile în a considera că juridicul poate să aibă autonomie și să fie separat față de sensurile și rațiunile existenței în general, ale existenței umane în special față de adevărurile de credență ortodoxe revelate nouă de către Dumnezeu și cuprinse în Sfânta Evanghelie, dogme ale Bisericii, Sfânta tradiție și scrierile Sfinților Părinți. Este eronat a crede că puterea statală exercitată abuziv de către guvernanții atei poate crea o realitate socială contrară firii.

Din nefericire, guvernanții și ateii din zilele noastre se află profund ancorați în această eraoare și ce este și mai grav este că vor să impună nefirescul existențial, neantul lipsei de sens tuturor.

Părintele academician doctor Dumitru Stăniloae arată că:

„Biserica Ortodoxă socotește că mântuirea nu se finalizează în moartea lui Hristos pe cruce, ca echivalent juridic al jignirii aduse de omenire lui Dumnezeu, ci în unirea lui Hristos cel răstignit și înviat cu oamenii ce cred în El, pentru ca și ei să poată muri păcatului și învia. Consecvent cu aceasta, ea acordă Tainelor un loc de mare importanță în iconomia mântuirii ca mijloace prin care se înfăptuiește această unire a oamenilor cu Hristos… La baza concepției despre Taine a Bisericii Ortodoxe stă încrederea în putința lucrării Duhului dumnezeiesc al lui Hristos printr-un om asupra altui om, prin mijlocirea trupului și a materiei dintre ele, în ambianța Bisericii, ca trup tainic al lui Hristos. E încrederea că Duhul dumnezeiesc poate lucra prin mijlocirea spiritului omenesc asupra materiei cosmice în general și asupra altor persoane”[2].

„Taina Nunții este un act sfânt, de origine dumnezeiască, în care, prin preot, se împărtășește harul Sfântului Duh, unui bărbat și unei femei ce se unesc liber în căsătorie, care sfințește și înalță legătura naturală a căsătoriei la demnitatea reprezentării unirii duhovnicești dintre Hristos și Biserică”[3].

Taina nunții și a familiei a fost instituită de Însusi Dumnezeu în grădina Raiului, când a binecuvântat Dumnezeu pe Adam și pe Eva zicând : „Creșteți și vă înmulțiți, umpleți pământul și-l stăpâniți” (Facerea 1:28). Din acel moment cei doi (bărbatul si femeia) au devenit un singur trup, fiind alături la bine dar si la rău, la bucurii dar si la necazuri, la rugăciune dar și în momentele de rătăcire si slăbire a credinței, ajutându-se reciproc pentru întărirea acesteia.

Familia nu este un parteneriat civil între heterosexuali sau homosexuali. Nu este și nu poate fi o simplă relație socială care poate devine un raport juridic. Este o unire prin har și iubire a două ipostasuri umane diferite, a unui bărbat și a unei femei.

Acest adevăr este de necontestat pentru că rezultă din cuvintele Mântuitorului nostru Domnul Iisus Hristos:

„Şi răspunzând, Iisus le-a zis: Pentru învârtoşarea inimii voastre, v-a scris porunca aceasta;
Dar de la începutul făpturii, bărbat şi femeie i-a făcut Dumnezeu.
De aceea va lăsa omul pe tatăl său şi pe mama sa şi se va lipi de femeia sa.
Şi vor fi amândoi un trup; aşa că nu mai sunt doi, ci un trup.
Deci ceea ce a împreunat Dumnezeu, omul să nu mai despartă.” (Marcu10,5-9)

Sfântul Ioan Gură de Aur a predicat în același sens:

„Înţelepciunea lui Dumnezeu a despărţit pe omul iniţial unul în două şi, pentru a arăta că şi după despărţire este tot unul, nu a permis doar unuia să fie capabil a naşte copii. Căci singur nici unul nu este om întreg, ci doar jumătate. Ai văzut Taina Căsătoriei? A făcut din unul încă unul. Şi, de vreme ce i-a unit pe aceştia doi, mai zideşte în acest fel încă unul, aşa încât din unul se naşte omul, deoarece femeia şi bărbatul nu sunt doi, ci unul. Faptul că este doar unul se arată şi din plăsmuirea trupului femeii, deoarece ea s-a făcut din coasta bărbatului şi astfel avem două jumătăţi. De aceea o şi numeşte ajutor, pentru a arăta că sunt de fapt unul. De aceea şi preferă să se însoţească cu aceasta mai mult decât cu tatăl şi cu mama lui.”

Între Părinţii Răsăritului este răspândită concepţia conform căreia căsătoria este unirea a două persoane într-o singură fiinţă, într-o singură esenţă, într-un singur trup şi într-un singur suflet, dar în două persoane. Eul conjugal nu distruge persoanele, precum în Sfânta Treime unitatea celor trei Persoane se realizează într-o singură fire. Un singur Dumnezeu şi în acelaşi timp Treimea. Aşa şi în unirea conjugală, două persoane formează o bimonadă, care recapitulează taina unităţii dumnezeieşti[4].

Din toate cele relatate se vede clar că scopul căsătoriei este redobândirea unității omului, care a fost destrămată şi e în continuare destrămată de păcat şi care este creatoare şi ziditoare în multe feluri, dintre care unul este naşterea de copii.

Această unire nu se epuizează însă într-o formă teologică, ci presupune un mod anume de viaţă, în care ea se şi realizează. Taina Cununiei nu se sfârşeşte cu săvârşirea slujbei, ci doar începe cu aceasta, pentru a continua atâta vreme cât continuă viaţa soţilor.

Slujba cununiei nu împlineşte unirea soţilor, ci prin ea se dă posibilitatea ca soţii să înceapă procedura împlinirii ei, care este un anume mod de viaţă. Acest mod de viaţă este pregustat simbolic în slujba cununiei prin potirul comun din care sorb amândoi[5].

„Când soţul şi soţia se unesc în căsătorie, aceasta nu se arată în mod pământesc, ci ca un chip al lui Dumnezeu Însuşi.” Acest cuvânt al Sfântului Ioan Gură de Aur ne face să vedem căsătoria ca o icoană vie a lui Dumnezeu, ca o teofanie. Starea căsătoriei este sfântă, deoarece prefigurează Împărăţia cerurilor şi este unirea și unitatea harică și de iubire, care este chipul profetic al Împărăției lui Dumnezeu.

Învățătura Bisericii Ortodoxe definește familia, care ia ființa prin Sfânta Taină a Nunții sau a Căsătoriei, drept biserica cea mică, sau biserica domestică. La baza uniunii naturale a bărbatului cu femeia stă Taina Iubirii, așa cum mai este numita plastic Căsătoria, iar scopul urmărit este acela al trăirii unei vieți creștine si al procreării. Pentru ca aceasta uniune se face „în Hristos și în Biserică”, ea primește chipul unirii dintre Iisus Hristos si Biserică. Prin unirea Tainei, cele doua părți devin indisolubile si convergente. Prin asimilare si reciprocitate, Regula Bisericii Mari devine regula bisericii de acasă, iar împlinirea ei face vie si lucrătoare Evanghelia în Biserică și în lume. Și tot in virtutea acestei uniri, modul de manifestare în raportul cu lumea al Sfintei Treimi devine modelul de manifestare al familiei creștine, după cum susține si Părintele Profesor Dumitru Staniloae[6].

Rolul familiei este acela de a susține și afirma valorile familiei și a întări poziția acesteia în societate. Căci familia este parte a întregului, trup din trupul Bisericii. Familia este singura care înnoiește permanent lumea, aducând cu sine copiii care, mai apoi, vor deveni cei ce vor întemeia la rândul lor alte familii. Așadar, familia conferă prin structura sa unitate întregii societăți, dovada faptul că însuși Dumnezeu-Fiul s-a născut din femeie și a intrat in istorie ca un copil, crescut într-o familie.

Astăzi, rolul și importanța acordate familiei sunt tot mai mult diminuate.

Familia este considerată numai ca o instituție socială și juridică, iar unirea prin căsătorie dintre un bărbat și o femeie, ca un contract civil. S-a diminuat foarte mult în viziunea guvernanților dar și a societății secularizată semnificația sacră a familiei și misiunea sa sacră în societate, esența familiei ca Taină instituită de Dumnezeu.

Consecința este proliferarea formelor de conviețuire pe bază de parteneriate civile între un bărbat și o femeie, a avorturilor, caracterul efemer al unor asemenea forme civile de parteneriate, destrămarea familiilor tradiționale, crizele familiale, abandonul copiilor și preocuparea dominantă a partenerilor unor asemenea cupluri pentru acumularea de bunuri materiale, pentru consum și distracții. Pe această tendință de refuz al sacrului, al dreptei credințe ortodoxe, de ateism, proliferează și cuplurile de homosexuali care vor să fie considerați instituțional și juridic că sunt o familie.

Toate aceste aspecte negative au drept cauză lipsa binecuvântării lui Dumnezeu prin preot în sfânta Taină a Nunții și secularizarea tot mai accentuată a societății în care trăim, mulți dintre noi refuză conștient mâna pe care Dumnezeu prin Biserica Sa o întinde tuturor spre dobândirea mântuirii.

Familia tradițional ortodoxă românească nu a fost și nu este numai o simplă instituție juridică.

Nici Biserica Ortodoxă și nici majoritatea poporului român dreptcredincios nu și-au schimbat și nu își vor schimba vreodată viziunea asupra familiei, care are drept temei iubirea Sfintei Treimi si icoana văzută Familia Sfântă, în care Fiul lui Dumnezeu a crescut „cu înțelepciunea și cu vârsta și cu harul la Dumnezeu și la oameni” (Luca 2, 52). Rolul său este acela de a susține și afirma valorile familiei și a întări poziția acesteia în societate. Familia este parte a întregului, trup din trupul Bisericii.

„Dacă Regula Mare a Bisericii este valabilă în egală măsura și pentru biserica mică, se aplică și reciproca. De aceea, responsabilitatea si grija pe care statul, toate celelalte instituții si fiecare dintre noi în parte trebuie să le manifestăm față de ea constituie o necesitate ce se impune de urgență în zilele noastre.”[7]

Familia românească tradițională și ortodoxă este și rămâne o realitate puternică și care nu va putea fi atinsă de valurile modernismelor contemporane, de încercările neputincioase ale celor care temporar și efemer conduc statele, de a abandona de a nega și desconsidera sfințenia familiei al cărui început este Taina nunții.

Prea fericitul Daniel, Patriarhul Bisericii Ortodoxe, a subliniat acest fapt de necontestat:

„Familia creștină este binecuvântare şi icoană a iubirii lui Dumnezeu pentru umanitate, un spaţiu sacru al lucrării harului Preasfintei Treimi, orientat spre viaţă şi iubire eternă.”

III. Aspecte juridice privind nelegalitatea căsătoriilor între homosexuali și a parteneriatelor civile 

Parteneriatele civile și căsătoriile între homosexuali nu pot fi recunoscute juridic și nu pot fi considerate juridic o familie, nu numai din perspectivă teologică ortodoxă, dar nici în raport cu principiile dreptului și reglementările normative interne și internaționale în materie.

Prezentăm următoarele argumente: 

1. În drept, încă de pe vremea jurisconsulților romani se face distincția dintre acte juridice și fapte juridice.

Primele sunt manifestări de voință ale unui subiect de drept cu scopul de a produce efecte juridice. De exemplu un contract civil sau orice act normativ. Faptele juridice sunt, după caz, fapte naturale cărora li se conferă sensuri și semnificații juridice, sau fapte ale omului care nu au ca finalitate producerea unui efect juridic, dar legea le conferă dimensiune juridică.

Familia este un fapt natural, ontologic bazat pe căsătoria liber consimțită dintre un bărbat și o femeie și consacrat ca atare de normele juridice. Scopul principal al familiei este procrearea. Legiuitorul intern sau internațional nu poate să ignore obiectivitatea faptelor naturale, iar reglementările normative nu pot fi contrare firii sau naturii. Așa se explică de ce în materie constituțională sau civilă familia și respectiv dreptul la familie au fost consacrate pornind de la fapte naturale, garantate distinct, fără a fi asimilate cu dreptul la asociere, uniune, parteneriat, relații contractuale etc.

Reglementările normative actuale, jurisprudența sau doctrina care încercă să asimileze parteneriatele, uniunile civile de orice fel, inclusiv cele între homosexuali, cu familia sunt lipsite de orice legitimitate deoarece contrazic faptul natural, ontologic al familiei.

Există doctrinari care aduc argument pentru a asimila parteneriatele civile, inclusiv dintre homosexuali, faptul că în sens larg noțiunea de familie include descendenții, ascendenții și colaterali sau existența familiilor monoparentale sau familiile în care copii sunt adoptați. În opinia noastă aceste argumente nu pot fi primite deoarece se confundă familia bazată pe un fapt natural, unirea prin căsătorie dintre un bărbat și o femeie în scopul procreării, cu formele sociale derivate ale familiei din familia naturală. Toate au la bază același fapt natural pe care l-am precizat – și nu o simplă unitate contractuală civilă sau un parteneriat civil.

Alte fapte naturale cu semnificație juridică: nașterea determină dreptul la viață, moartea generează dreptul la succesiune, diferența naturală dintre bărbat și femeie determină juridic protecția femeii în unele situații speciale și chiar un regim juridic diferit privind unele obligații și drepturi între bărbați și femei. De exemplu, femeile se pot căsători la o vârstă mai mică decât a bărbaților. Din nefericire, normativismul juridic are de multe ori un conținut contra naturii și a firii. Iată un exemplu în acest sens: nu există o recunoaștere juridică a vieții intrauterine și mai mult se încearcă acreditarea dreptului la avort ca drept fundamental, constituțional. 

2. Reglementările noastre interne privind familia sunt legitime pentru că reflectă faptul natural al familiei.

Nu dorim să analizăm amănunțit acest aspect, dar ne referim la dispozițiile art. 48 din Constituție care consacră dreptul la familiei definită ca fiind unirea liber consimțită dintre soți și la reglementările din art.1 alin 3 din Legea fundamentală, acestea din urmă impun obligația pozitivă a statului de a respecta tradițiile democratice ale poporului român. Familia, la poporul român conform credinței ortodoxe majoritare și tradițiilor acestuia, este bazată pe căsătoria dintre un bărbat și o femeie cu scopul procreării și nicidecum pe o formă de parteneriat civil.

Legislația subsecventă Constituției și conformă cu aceasta reglementează în detaliu dreptul la familie; am în vedere în mod deosebit dispozițiile art. 258, 259 și 277 din Codul Civil.

Reglementările menționate definesc familia în sensul faptului natural și al tradițiilor ortodoxe ale poporului român, ca fiind căsătoria liber consimțită dintre un bărbat și o femeie. Mai mult, dispozițiile art. 277 din Codul civil interzic recunoașterea în România a căsătoriilor încheiate între homosexuali în străinătate sau a parteneriatelor civile de orice fel.

Edificatoare sunt și reglementările art. 277 alin 4 din Codul Civil, prin care se menționează aplicarea, în toate cazurile, a dispozițiilor interne și internaționale privind circulația persoanelor și cele referitoare la alte drepturi subiective. Prin urmare există garanții normative privind protecția drepturilor civile și sociale ale acestor persoane care formează o minoritate socială.

Este evident că atâta timp cât aceste reglementări rămân în vigoare nu poate fi adoptată o lege a parteneriatului civil sau recunoașterea căsătoriilor între homosexual încheiate în străinătate. Aceste dispoziții normative sunt constituționale, fapt constatat și de Curtea Constituțională a României.

3. Instrumente juridice internaționale sau regionale recunosc și definesc familia pe baza faptului natural și ontologic pe care îl reprezintă.

Cu titlu de exemplu ne referim la:

Articolul 16 din Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, conform căreia,

„Cu începere de la împlinirea vârstei legale, bărbatul şi femeia, fără nici o restricţie în ce priveşte rasa, naţionalitatea sau religia, au dreptul de a se căsători şi de a întemeia o familie. Familia constituie elementul natural şi fundamental al societăţii şi are dreptul la ocrotire din partea societăţii şi a statului”.

Articolul 12 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, care stipulează că,

„Începând cu vârsta stabilită prin lege, bărbatul şi femeia au dreptul de a se căsători şi  de a întemeia o familie conform legislaţiei naţionale ce reglementează exercitarea acestui drept”;

Articolul 9 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, potrivit cu care

„Dreptul la căsătorie şi dreptul de a întemeia o familie sunt garantate în conformitate cu legile interne care reglementează exercitarea acestor drepturi”.

Se impune observația că nici unul dintre dintre aceste tratate și convenții internaționale nu consacră și nu garantează căsătoria între homosexuali și nici parteneriatele civile care ar putea fi asimilate familiei.

O altă observație este aceea că reglementări internaționale menționate produc efecte juridice și sunt obligatorii pentru statele semnatare inclusiv pentru structurile instituționale ale Uniunii Europene. Din nefericire, această obligativitate juridică a textelor menționate este ignorată de unele state și chiar de UE. Se caută soluții juridice pentru a le ocoli.

Definirea constituţională a căsătoriei ca fiind uniunea dintre un bărbat şi o femeie nu numai că nu încalcă jurisprudenţa CEDO și a altor instanțe internaționale, dar asigură chiar respectarea acesteia în sensul recunoaşterii dreptului propriu Statelor Membre de a defini căsătoria. Or acest drept al statelor de a defini această instituţie include şi posibilitatea statuării ei în acord cu reglementarea dreptului la căsătorie, aşa cum a fost el consacrat în mod expres în documentele internaționale amintite.

În ceea ce priveşte jurisprudenţa, redăm aspectele relevante reţinute în motivarea deciziilor pronunţate de CEDO de-a lungul timpului:

• Karner c. Austriei(2003) în care Curtea admite că ocrotirea familiei în sensul tradiţional este un motiv legitim şi întemeiat;
• Schalk şi Kopf versus Austria (2010),în care Curtea a statuat că, „autorizarea căsătoriilor între parteneri de acelaşi sex rămâne a fi reglementată prin legi naţionale de Statele Contractante şi căstatele nu pot fi obligate să permită căsătoria între persoanele de acelaşi sex”;
• Jürgen Römer versus Freie und Hansestadt Hamburg(2011), în care de asemenea a reţinut ca „rămâne în competenţa Statelor Membre legislaţia referitoare la statutul marital al persoanelor”;
• Chapinşi Charpentier versus Franţa(2016), în care din nou a fost recunoscut dreptul Statelor Membre în a statua asupra relaţiilor dintre persoanele de acelaşi sex şi a diferenţelor referitoare la drepturile şi obligaţiile care izvorăsc din căsătorie.

Mai mult decât atât, ceea ce este extrem de important este faptul că, în mod constant cu practica sa de-a lungul timpului, Curtea Europeană a Drepturilor Omului reiterează faptul că raţionamentul referitor la parteneriatul civil nu se aplică, mutatis mutandis, căsătoriei.

În mod similar, Curtea de Justiţie a Uniunii Europeane a statuat în 24 noiembrie 2016, faptul că, „Statele Membre sunt libere să legifereze sau nu căsătoria între persoane de acelaşi sex în baza aceluiaşi principiu esenţial că Statele sunt cele care au competenţa de a defini şi de a reglementa căsătoria”. Amintim că deciziile CJUE sunt obligatorii pentru toate statele membre ale Uniunii Europene și schimbarea jurisprudenței acestei instanțe nu este justificată și demonstrează ingerința celor care dețin puterea în UE în activitatea instanței europene.

În concluzie, nici convenţiile menţionate şi nici jurisprudenţa CEDO nu obligă Statul Român să definească într-un anumit fel căsătoria, ci, dimpotrivă, acestea garantează că reglementarea instituţiei familiei, pe de o parte rămâne a fi făcută la nivel naţional, potrivit tradiţiilor, obiceiurilor şi civilizaţiei fiecărui stat, iar pe de altă parte, aparţine domeniului intern de reglementare în baza suveranităţii, a marjei de apreciere a statelor şi a competenţei naţionale.

Există ţări precum Slovenia, Croaţia, Ungaria, Polonia, Bulgaria şi altele care nu au, nici în prezent, recunoscute căsătoriile între persoane de acelaşi sex.

4. Jurisprudența Curții Constituționale a României este din nefericire în această privință paradoxală.

Pe de o parte se constată constituționalitate reglementărilor interne privind definirea familiei și a căsătoriei iar pe de altă parte se acreditează distincția dintre familie și viața de familie pentru a justifica parteneriatele civile inclusiv între homosexuali.

Exemplificăm în acest sens cu argumentări ale instanței noastre constituționale:

„Art. 48 din Constituţie consacră și protejează dreptul la căsătorie şi relaţiile de familie rezultând din căsătorie distinct de dreptul la viață familială/respectarea și ocrotirea vieții familiale, cu un conţinut juridic mult mai larg, consacrat și ocrotit de art.26 din Constituție. Noțiunea de viaţă de familie este complexă, cuprinzând inclusiv raporturile de familie de fapt, distinct de relaţiile de familie rezultând din căsătorie”. (CCR, Decizia nr. 580/2016, paragraf 40)

„Din punct de vedere moral, afectiv și al dreptului la întemeierea familiei, nu există  nicio diferență relevantă între partenerii de viață căsătoriți legal și cei implicați într-o uniune consensuală. Există „viață de familie” și în cazul unei relații de fapt echivalente căsătoriei, numită concubinaj” (CCR, Decizia nr 562/2017, paragrafele 21 și 35).

Sau chiar mai mult:

„Relația pe care o are un cuplu format din persoane de același sex intră în sfera noțiunii de „viață privată”, precum și a noțiunii de „viață de familie”, asemenea relației stabilite într-un cuplu heterosexual, fapt ce determină incidența protecției dreptului fundamental la viață privată și de familie, garantat de art. 7 din Carta drepturilor fundamentale ale Uniunii Europene, de art. 8 din Convenția europeană pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale și de art. 26 din Constituția României. Bucurându-se de dreptul la viaţă privată și de familie, persoanele de același sex, care formează cupluri stabile, au dreptul de a-și exprima personalitatea în interiorul acestor relații și de a beneficia, în timp și prin mijloacele prevăzute de lege, de o recunoaștere legală și judiciară a drepturilor și îndatoririlor corespunzătoare” (CCR, Decizia nr. 534/2018, paragraf 41).

În opinia noastră, aceste argumente ale Curții Constituționale nu sunt conforme cu reglementările constituționale românești în materie, nici cu tratatele internaționale semnate de România.

Distincția dintre familie și viața de familie este artificială, fără baza naturală și juridică.

Nu se poate face o separație rigidă dintre esență și fenomen. Nici măcar filosoful Kant nu a făcut-o. În cazul nostru viața de familie (fenomenul) nu poate fi disociată de familie (esența). Din perspectivă juridică, dispozițiile constituționale românești și reglementările constituționale nu consacră separat dreptul la viață de familie față de dreptul la familie. A realiza pe cale de interpretare juridică o astfel de distincție este inadmisibil conform principiului că „unde legiuitorul nu distinge nici interpretul nu trebuie să distingă.”

5. Cuplurile de homosexuali reclamă la CEDO încălcarea art. 8 și 14 din Convenție, încălcarea dreptului la liberă circulație și stabilirea domiciliului pe teritoriul României și în mod deosebit nerecunoașterea căsătoriei lor încheiată în alt stat de către Statul Român. În opinia noastră, aceste drepturi nu sunt încălcate.

Principiul egalității, consacrat și in Constituția României, (art. 16), nu înseamnă uniformitate. Situațiile diferite trebuie reglementate diferit prin aplicarea principiului proporționalității, așa cum arată în md constant jurisprudența CEDO și a Curții Constituționale. Prin urmare, căsătoria dintre homosexuali fiind diferită de căsătoria dintre persoane de sex diferit nu poate fi asimilată juridic familiei în sensul prevăzut de Constituție și reglementările infra constituționale. La fel și parteneriatele civile de orice fel.

Legea fundamentală prevede principiul universalității drepturilor și libertăților fundamentale, adică vocația fiecărei persoane la totalitatea drepturilor și libertăților prevăzute de Constituție. Dar această nu înseamnă că orice persoană poate exercita oricând și necondiționat aceste drepturi. Exercitarea drepturilor, inclusiv a dreptului la familie, este condiționat de căsătoria liber consimțită dintre persoane de sex diferit și prin urmare nu poate fi recunoscută posibilitatea exercitării acestui drept de către homosexuali.

Cuplurilor de homosexuali nu li se încalcă niciunul din drepturile fundamentale prevăzute de Constituție și de legislația subsecventă. De exemplu, dreptul de a dispune de propria persoană prevăzut de art. 26 alin 2 de Constituție le este garantat. De menționat că acesta nu este un drept absolut și poate fi exercitat, așa cum arată și Constituția în condițiile în care nu se încalcă drepturile și libertățile altora, ordinea publică și bunele moravuri. La fel, dreptul la liberă circulație care include și dreptul la domiciliu pe teritoriul României poate fi exercitat și de partenerul străin al unui cuplu de homosexuali căsătoriți în altă țară, dar nu în calitate de membru al unei familii, ci în conformitate cu legislația internă aplicată străinilor. 

6. Din nefericire, dreptul Uniunii Europene și jurisprudența CJUE a evaluat în direcția limitării la minim a suveranității naționale și a independenței legislative a statelor membre, ceea ce în opinia noastă este un fapt grav care aduce atingere nepermisă suveranității naționale inclusiv pentru România.

Nu dorim să dezvoltăm subiectul, am scris unele articole în acest sens, dar ne referim la recentele decizii ale CJUE pronunțate în procedura întrebărilor preliminarii, declanșată chiar de unele instanțe din România, decizii în care se afirmă nu numai regula priorității dreptului UE, dar chiar și supremația acestuia față de ordinea de drept și ordinea constituțională internă. În baza acestor decizii judecătorii nu mai sunt obligați să respecte și să aplice deciziile Curții Constituționale, dacă instanța constată că sunt contrare dreptului Uniunii Europene.

După cum se știe regulamentele UE sunt obligatorii pe teritoriul statelor membre iar directivele creează obligația pentru statele membre de a legifera conform obiectivelor stabilite de acestea.

În mod nejustificat și contrar jurisprudenței anterioare, dreptul UE recunoaște parteneriatele civile între homosexuali și chiar căsătoria acestora și a impus obligații statelor membre în acest sens.

Împotriva României s-a declanșat deja procedura de pre-infringement de către Comisia Europeană pentru nerespectarea obligațiilor asumate față de UE privind recunoașterea legislativă a căsătoriilor dintre homosexuali sau a parteneriatelor civile care să fie asimilate familiei.

7. Nu este necesară o reglementare normativă specială pentru diferitele forme de parteneriat civil între heterosexuali sau homosexuali, parteneriate care există în prezent în România.

Principiul moral și juridic al toleranței permite existența lor fără a fi asimilate familiei, cu condiția de a nu contraveni legislației în vigoare, ordinii de drept sau bunelor moravuri.

Există situații de fapt în societate care nu formează și nu pot forma obiectul unor reglementări juridice, dar în anumite împrejurări pot genera efecte juridice. Mă refer în mod deosebit la sfera vieții intime și private a persoanei. Din punct de vedere constituțional există obligația autorităților publice de a ocroti și respecta viața intimă, familială și privată a persoanei și chiar dreptul persoanei de a dispune de ea însăși (art. 26 din Constituție). Există însă o condiție; aceste situații de fapt, inclusiv cele ale vieții personale să nu aducă atingere drepturilor altora, ordinii sociale și juridice, bunelor moravuri.

Normele juridice nu pot să reglementeze toate aspectele și manifestările foarte complexe ale vieții private. În acest sens, sociologul francez Jean Carbonnier a elaborat teoria intitulată „Ipoteza non-dreptului”.

Pe de altă parte principiul toleranței care este de natură morală dar este recunoscut și juridic (art. 29 alin 2 din Constituție și art. 1 alin 3 din Legea Fundamentală, care făcând referire la tradițiile democratice ale poporului român, în opinia mea îl implică), presupune printre altele coexistența în mediul social a diversității unor astfel de situații de fapt în care autoritatea normativă a statului nu intervine, dacă sunt respectate condițiile constituționale la care am făcut referire.

Existența cuplurilor de heterosexuali sau homosexuali ce nu formează sau nu pot forma o familie, în opinia mea pot fi incluse în sfera realităților juridice tolerate moral și juridic.

Formele de conviețuire dintre homosexuali nu pot fi recunoscute juridic, nu pot avea un statut juridic dar pot fi tolerate social și juridic, existând și obligația negativă a statului de a nu îngrădi și aduce atingere unor asemenea situații de fapt, dacă nu se încalcă bunele moravuri și ordinea de drept sau socială.

Un alt aspect este distincția dintre drepturile subiective patrimoniale și drepturile subiective nepatrimoniale.

Primele se referă la raporturi juridice cu privire la bunuri, iar drepturile subiective nepatrimoniale se referă la relații sociale cu privire la persoane, la viață, familie, în esență sunt drepturi care nu au și nu pot avea valoare economică și nu au ca finalitate interese materiale. Contractele, manifestări de voință bilaterale sau multilaterale între persoane, pot avea ca și conținut juridic numai relații sociale cu privire la drepturi și obligații patrimoniale nu și relații sociale, drepturi, obligații cu caracter nepatrimonial. Filosofia și teoria dreptului arată că orice contract presupune coexistența unor interese opuse ale subiectelor de drept participante bazate pe distincția materială dintre „al meu” și „al tău” și interesul declarat de a avea, de a dobândi bunuri sau un statut social bazat pe criterii economice.

Prin urmare, căsătoria și familia nu reprezintă raporturi contractuale și nu sunt consecința unor astfel de raporturi juridice. Așa cum însăși Constituția și instrumentele juridice internaționale recunosc și consacră, familia nu este o relație contractuală dintre un bărbat și o femeie, pentru că nu are un scop material ci, o unire liber consimțită. Unirea, unitatea, în căsătoria și familia naturală nu este și nu poate fi asimilată unui raport juridic contractual, chiar dacă istoria consemnează existența contractelor de căsătorie, chiar dacă legislația în vigoare admite existența încheierii unor contracte între soți cu privire la administrarea bunurilor dobândite în timpul căsătoriei, dar care nu au ca scop drepturi și obligații subiective cu caracter nepatrimonial rezultate din căsătorie. Existența nefirească a căsătoriilor contractuale și nu ca unire, unitatea între soți este denumită în popor „căsătorie din interes”.

În concluzie, din perspectivă juridică familia este o realitate socială cu un caracter nepatrimonial care implică și generează drepturi și obligații cu același caracter nepatrimonial, excluzând relațiile de tip contractual care au ca unică finalitate aspecte materiale, economice.

În baza acestei argumentări, este de neconceput sub aspect juridic reglementarea normativă a formelor de conviețuire între homosexuali pe baza unor parteneriate contractuale care să conferă unor astfel de cupluri drepturi subiective nepatrimoniale, drepturi care sunt proprii numai familiei naturale, care așa cum am arătat nu are o origine contractuală. Pentru argumentele expuse, apreciez că orice formă de parteneriat contractual civil între persoane, cu scopul de a conferi legitimitate și recunoaștere juridică unei modalități de conviețuire ce nu este o familie, dar se dorește a fi asimilată acesteia, este contrară principiilor și diferențelor juridice dintre instituțiile mai sus arătate.

Doctrina tradițională a dreptului și reglementările normative clasice au reflectat și au fost conforme naturii umane și existenței în general. De aceea au valoare și legitimitate obiectivă.

Spre deosebire, modernismul juridic contemporan, invocând principii esențiale ale statului de drept, în mod deosebit principiul egalității și al nondiscriminării, deformează aceste principii, le aplică eronat, încercând să creeze o ordine juridică și socială contrară existenței, naturii și ordinii naturale și morale, fapt care în opinia mea anulează orice urmă de legitimitate acestor construcții normative. Ne referim în mod special la legalizarea căsătoriilor între homosexuali sau a parteneriatelor civile, forme juridice contractuale, care în mod forțat și cu consecințe dezastruoase pentru ordinea socială și morală sunt asimilate familiei naturale.

De aceea, dispozițiile Codului Civil care interzic aceste forme contractuale de conviețuire sunt, în opinia mea, legitime și abrogarea lor ar fi o mare eroare.

Dorim să menționăm că până la adoptarea actualului Cod Civil relațiile de familie, drepturile și obligațiile nepatrimoniale rezultate sau implicate de existența familiei naturale au fost reglementate distinct de raporturile juridice contractuale civile și de drepturile, obligațiile materiale civile patrimoniale. Exista separat de Codul Civil și Codul Familiei și o doctrină juridică importantă a familiei. Această diferențiere de reglementări juridice era necesară și corespundea pe deplin naturii umane.

Din nefericire, sub imperiul reglementărilor și cerințelor politice ale instituțiilor supranaționale ale UE, sa renunțat la această concepție juridică, a fost abrogat Codul Familiei și s-a adoptat actuala „concepție monistă”, a reglementării relațiilor de familie tot de Codul Civil, fapt care în opinia mea creează posibilitatea (contra naturii), considerării familiei și a căsătoriei ca un raport contractual și acceptarea altor forme contractuale de parteneriat civil asimilate familiei.

IV. Unele concluzii 

– Conform dreptului natural și legislației în vigoare, nu se poate recunoaște în România căsătoria și familia unui cuplu de homosexuali. O astfel de uniune, indiferent care este sursa ei nu poate fi identică familiei.

– Căsătoria dintre homosexuali încheiată în alt stat nu poate fi recunoscută în România și nici nu poate genera dreptul la familie.

– Întrucât familia este nu numai un drept ci și o instituție juridică de natură constituțională, adoptarea de către Parlament a unei legi privind dreptul la familie pentru homosexuali, sau parteneriatele bazate pe distincția dintre familie și viața de familie ar fi posibilă în opinia mea numai după modificarea Constituției în acest sens. Constituția și legislația subsecventă nu consacră și nu garantează în România asemenea forme de parteneriat, ba mai mult le interzic.

Ar fi necesar și abrogarea art. 277 din Codul Civil, fapt care nu se poate realiza decât după o procedură legislativă derogatorie de la dreptul comun deoarece Codul Civil este o lege organică.

– Drepturile constituționale și subiective ale cuplurilor de homosexuali nu sunt încălcate în România și pot fi exercitate în condițiile prevăzute de lege.

– Nu este necesară o reglementare normativă specială pentru diferitele forme de parteneriat civil între heterosexuali sau homosexuali, parteneriate care există în prezent în România. Principiul moral și juridic al toleranței permit existența lor fără a fi asimilate familiei, cu condiția de a nu contravenii legislației în vigoare, ordinii de drept sau bunelor moravuri.

– Din nefericire, soluția la CEDO în aceste litigii este previzibilă și probabil va fi împotriva României.

– Ultima tentativă de revizuire a Constituției a avut loc în 2018, când în baza unei inițiative cetățenești s-a propus revizuirea art. 48 alin. 1, în sensul că, „Familia se întemeiază pe căsătoria liber consimțită dintre un bărbat și o femeie”. Au fost parcurse cu success toate etapele procedural, dar actul final al aprobării revizuirii, dar Referendumul național a eșuat, întrucât nu a fost atins pragul de validare. Conform Biroului Electoral Central, 21,1% dintre românii cu drept de vot s-au prezentat la urne în cele două zile dedicate consultării. Referendumul din 6 și 7 octombrie 2018 a înregistrat, astfel, cea mai slabă prezență la vot din 1990 și până în prezent. Modificarea Constituției a fost susținută de 91,56% dintre cei prezenți la urne. Este prima inițiativă cetățenească de revizuire a Constituției demarată în România de la căderea comunismului în 1989.

Acest Referendum este un exemplu elocvent al indiferenței majorității electoratului român  față de Constituție și în special pentru includerea în conținutul normativ al Legii fundamentale a unui principiu privind constituirea familiei axat pe tradițiile și valorile dreptei credințe ortodoxe a poporului român a căror valabilitate și viabilitate se apropie de 2000 de ani. Lipsa acestei prevederi exprese în Constituție privind căsătoria și familia face ca modificarea legislației civile în materie, în sensul impus de instituțiile Uniunii Europene să poată fi realizată mult mai ușor, oricând. 

Dar merită să afirmăm în continuare, în doctrină sau în alte forme și mai ales în fapt familia tradițională românească milenară bazată pe credința ortodoxă. 

Dumnezeu să ne ajute !

–

NOTE

[7] Stelian Gomboș, Familia creştină între tradiţia autentică a valorilor perene şi modernitatea consumistă a gândirii trecătoare, publicat, articol publicat în Națiunea la 30 mai 2012.